本文旨在对《建设工程司法解释（二）理解与适用》中的部分观点予以归纳梳理，并仅就其对实务中的工程案件处理所可能产生的影响，提请有关的施工合同当事人以及实务界人士予以关注。

需予以说明的是，一方面，有关问题仅是笔者个人的思考，限于个人认知与能力所限，相关的梳理肯定是不全面的，甚或是有错误的；另一方面，对于笔者梳理出来的问题，也仅是就笔者所关注的有关观点进行了基础性的罗列，而未附着笔者个人的评判。工程案件本身就观点繁多，莫衷一是。当前对于《建设工程司法解释（二）》，特别是施工合同的各方当事人，首先应全面的学习好、理解好、掌握好，而后方能结合自身的具体实践应用好，并进而维护好自身的合法权益。

第一个问题：挂靠人能够直接起诉发包人么？

《建设工程司法解释（二）理解与适用》第499页表述：“本条规定不适用于借用资质的实际施工人。《建设工程司法解释（二）》第24条规定延续了《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。”第500页表述：“《建设工程司法解释（二）》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。”

但是，《建设工程司法解释（二）理解与适用》第111页却表述：“最高人民法院《建设工程司法解释（一）》第25～26条的规定却突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利。”

同样，在第111页的脚注中也表述：“而《建设工程司法解释（一）》的起草者也认为，该解释中的实际施工人是指‘无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人’。”

与此同时，应高度关注目前已有的司法裁判案例中所出现的，在可查明确系挂靠施工的情况下，仍剥夺挂靠人直接提起针对发包人诉讼权利的情形。例如：在（2017）最高法民申3613号再审案件与（2017）最高法民终377号二审案件中，最高院作出了几乎相同的裁判，认为：“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。”从而以挂靠人无权根据不同法律关系，突破合同相对性为由，驳回了挂靠人直接提起针对发包人的诉讼。这两起案件虽然基本上是最高院同一个合议庭法官作出，但是当前对于基层法院的审判实践具有较大的影响。

第二个问题：发包人可得向挂靠人与被挂靠单位主张除工程质量以外的损失赔偿连带责任么？

《建设工程司法解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”对于本条中的“等”是做等内等的理解，还是等外等的理解？例如，针对工期延误损失，发包人是否同样可得向挂靠人与被挂靠单位一道提出连带责任的主张？在《建设工程司法解释（二）理解与适用》直接针对该第四条的条文释义中，我们并没有发现相关的表述。

但是，在《建设工程司法解释（二）理解与适用》一书第三部分“条文释义”的整体论述部分，第26页有明确表述：“同时，建筑施工企业出借资质还可能造成工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。”

该部分释义也可见发表于《人民司法》2019年第4期，由最高院民一庭程新文庭长、刘敏副庭长以及谢勇法官共同署名的《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>的理解与适用》一文。

第三个问题：无效合同参照有效算，参照的范围包括哪些？

《建设工程司法解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条款在实践中，一般被称为无效合同有效算。而对于合同约定的哪些具体条款可得被参照？因《建设工程司法解释（一）》并没有具体的明确规定，因此在实践中往往存在不同的裁判标准。

最高院在（2013）民一终字第93号案件中认为：“‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。”而对一方当事人提出的要求参照合同中有关支付条件的约定执行的问题予以了否定。

同样的，《建设工程司法解释（二）理解与适用》第89页表述：“实际上，《建设工程司法解释（一）》第2条的规定是针对合同无效后进行折价补偿的规定，‘参照合同约定’是确定折价标准的一种方式而已，不是按有效合同处理，‘参照合同约定’不等于‘按照合同约定’。对‘参照合同约定’应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围，不应适用。”

但是，《建设工程司法解释（二）理解与适用》第409页却表述：“参照合同约定支付承包人工程价款，即按照合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度等进行考量。”

同时，《建设工程司法解释（二）理解与适用》第457页也表述：“在合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，可参照合同约定确定应付工程款的时间。”“承包人可参照合同约定请求支付工程价款，亦可参照合同约定的支付工程价款的方式和日期请求发包人支付工程价款。”

第四个问题：挂靠情形下的实际施工人能否行使优先受偿权？

《建设工程司法解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”实践中，应如何理解此处的“发包人”，往往会存在争议。例如：挂靠施工的情况下，实际与发包人存在施工合同关系的是挂靠人，则此种情形下，挂靠人可否提出优先受偿权的主张？

《建设工程司法解释（二）理解与适用》第371页表述：“挂靠或者借用资质的施工人虽然可能承包全部工程，但与发包人之间并无直接的合同关系，只能以出借人或者被挂靠人的名义订立合同并履行合同。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。”

但是，《建设工程司法解释（二）理解与适用》第370页针对有关的分包情形，分别表述为：“如果是工程的发包人、总包人、分包人三方共同签订合同，那么总包人、分包人连带享有优先权。”“实务中，存在发包人指定特定项目由第三人作分包人，而且在履行过程中，指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务，承包人仅承担配合盖章等手续的义务，则在指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系。在此种情形下，指定的分包人享有工程价款优先受偿权。”显然，最高院在理解与适用中，针对与发包人订立施工合同的承包人的评判标准，包括形成了事实合同关系的指定分包人。

应当注意到，《建设工程司法解释（二）理解与适用》第501页，针对挂靠情形下挂靠人与发包人之间的法律关系性质，同样表述为：“即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。”

第五个问题：当事人约定质量保证金的返还期限超过2年的如何认定？

《建设工程司法解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”

其中，根据第（一）款的规定，当事人有约定的应当从约定。而根据第（二）款的规定，如果没有约定的，则“自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的，应当予以返还质量保证金。实践中，经常存在当事人约定的质量保证金返还期限超过2年的情形。对此，又该如何处理？到底是视为有约定，还是无约定？

应当注意到，《建设工程司法解释（二）理解与适用》第187页表述：“通常情况下，当事人对返还工程质量保证金没有约定包括如下情形：……（2）当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定，但是约定全部或者部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，如当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，则当事人该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期；或者当事人约定主体工程质量保证金竣工3年后返还，其他部分工程质量保证金竣工1年后返还，则因关于主体工程缺陷责任期的约定超过2年，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。”

第六个问题：针对质量保证金部分能够主张优先受偿权么？

实践中，针对质量保证金的性质存在不同的理解，有认为属于工程款，有认为属于承包人向发包人缴纳的保证金。由此，直接导致对于与之相关的优先受偿权是否可得主张，带来不同的认定。

《建设工程司法解释（二）理解与适用》第401页-402页表述：“从某种意义上讲，返还建设工程价款中预扣的工程质量保证金可视为附期限的工程价款支付义务。该期限即为合同约定或者法律规定的缺陷责任期。因此，发包人从建设工程价款中预扣的工程质量保证金，可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

但是，《建设工程司法解释（二）理解与适用》第462页却表述：“质量保修金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程在保修期间和保修范围内出现的质量缺陷的资金。通常保修期满后，建设单位将质量保修金返还给施工单位。质量保修金系为保障工程质量而缴纳的，不属于本条规定应付工程款，因而不应以建设单位返还质量保修金时间作为应付款的认定时间。”

第七个问题：实际施工人提起代位权诉讼是否适用专属管辖？

《建设工程司法解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

根据最高院《民事案件案由规定》，代位权纠纷属于合同纠纷项下的“债权人代位权纠纷”。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”

但是，应当注意到，《建设工程司法解释（二）理解与适用》第518页表述：“《民事诉讼法》和《民诉法解释》关于专属管辖的规定应优先适用于《合同法司法解释（一）》关于代位权诉讼由被告住所地管辖的规定。因此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地人民法院管辖，不涉及建设工程价款债权的，应由发包人住所地人民法院管辖。”

第八个问题：对于优先受偿权的处理能否适用诉讼时效？

《建设工程司法解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

《建设工程司法解释（二）理解与适用》第447页表述：“就法律规定层面而言，优先受偿权的生效无须登记，不具有公示的形式，其行使对其他权利人影响巨大，不应当使权利人据此权利长期怠于行使而妨碍其他权利人权利的实现。因此为了促使承包人积极行使权利，也为了保护其他权利人的合法权益及时得到实现，稳定社会经济秩序，此期限作为承包人的权利行使期，应当是除斥期间而非特殊诉讼时效，承包人必须在该期间内行使优先受偿权，否则将不能得到支持。”

但是，《建设工程司法解释（二）理解与适用》第461页却表述：“需要说明的是，承包人应当在6个月除斥期间届满前向发包人主张优先受偿权。承包人向发包人主张优先受偿权存在两种形式：一种是协议将工程折价；另一种是申请人民法院将该工程拍卖。如果双方在协商过程中，发包人拒绝将工程折价，承包人向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间，适用《民法总则》有关诉讼时效的规定。诉讼时效从承包人向发包人主张优先受偿权，而发包人未予同意时计算。”

第九个问题：工程总承包人可得主张优先受偿权的建设工程价款范围？

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）和《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）中都明确提出要大力发展和推行工程总承包模式。有别于传统施工总承包，工程总承包往往包括设计、采购、施工等多个环节。对于除传统意义上的施工工程款以外的部分，承包人能否主张优先受偿权，实践中存在争议。

应当注意到，《建设工程司法解释（二）理解与适用》第366页表述：“在上述各种总承包模式中，合同中约定设计费甚至勘察费应属于工程款的范围，而且一般与施工款同时结算、同时支付。因而承包人可以就相关费用主张优先权。”

第十个问题：《建设工程司法解释（二）》是否具有溯及力？

《建设工程司法解释（二）》第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”如此规定，显然与《建设工程司法解释（一）》当时的规定有别。

《建设工程司法解释（一）》第二十八条规定：“本解释自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”

《建设工程司法解释（二）理解与适用》第530页表述：“本解释第26条第2款，将本解释适用于解释施行后尚未终审的建设工程纠纷案件，是因为本解释是对《建设工程司法解释（一）》的补充或者修正，因本解释一时不能做到分情况规定溯及力，因此统一规定适用于一、二审案件，而未区分新受理的一审案件与审理中的案件。实践中，应结合《建设工程司法解释（一）》的相关规定进行理解。”由此，在《建设工程司法解释（二）》自2019年2月1日起正式施行后的这一时间段内，有必要就正在办理的有关工程案件，对照《建设工程司法解释（二）》第26条的规定，进行全面梳理。