一、前言

2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《施工合同司法解释（二）》”）第二十五条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。该条文对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《施工合同司法解释》”）第二十六第二款明确人民法院在此类案件中可以追加转包人或违法分包人为当事人的规定作了较大调整，即转包人或违法分包人的诉讼地位发生了明显的变化。本文试从上述变化谈起，对实际施工人向发包人主张权利之诉中的相关问题进行探讨。

 

二、条文比较

《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《施工合同司法解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

通过对比上述两条（款）可知，对于实际施工人以发包人为被告主张权利的，如何处理与实际施工人具有（无效）合同关系的转包人或违法分包人，最高法院的处理方式经历了从可以追加其为当事人到应当追加其为案件第三人的转变，试图解决各地司法实践中依据《施工合同司法解释》第二十六条第二款判决发包人承担责任时的无序乱状。笔者认为，《施工合同司法解释（二）》中规定在实际施工人起诉发包人时，从查清发包人欠付工程款款范围的角度，明确应当追加转包人或违法分包人作为第三人参与诉讼，对于查清案件事实并强化此类判决的执行力具有一定的积极意义。然而，对于不作区分地追加转包人或违法分包人为此类案件第三人，笔者却有不同的看法。

 

三、发包人承担责任的法律性质

《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但对于该种责任的性质却并未明确，理论界及司法实践中均颇多争论。有人主张该种责任为连带责任，有人则主张为补充责任，亦有人主张为替代责任。笔者认为，《民法总则》第一百七十八条第三款明确规定：“连带责任，由法律规定或当事人自行约定。”在司法解释亦未明确发包人向实际施工人承担责任系连带责任的情况下，继续坚持该种责任为连带责任尤其显得不合时宜，并无任何法律依据。笔者认同最高人民法院民事审判第一庭在相关著述中对该条文所进行的解释，即“在发包人履行生效裁判所确定的债务之前，实际施工人又以同意债权请求转包人或者违法分包人履行的，人民法院不应予支持，以避免实际施工人就同一债权双重受偿。”此种法律关系，亦与代位权之诉相类似，即发包人所承担的应为替代责任。（依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第二十条：规定“人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”）

因此，实际施工人突破合同相对性主张发包人承担责任，表面上看是越过转包人或违法分包人，与后者无关，但实质上诉讼结果与转包人或违法分包人息息相关，转包人或违法分包人同案件处理结果具有法律上的利害关系。故在实际施工人仅以发包人为被告起诉要求其在欠付工程价款范围内承担责任时，无论是从查清发包人已付款项金额的角度，还是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，追加转包人或违法分包人作为第三人参与诉讼，似乎并无不当。

然而，在司法实践中，实际施工人适用《施工合同司法解释》第二十六条第二款起诉发包人时，结算与否以及对于转包人或违法分包人的诉讼地位的不同处理所造成的差异及影响，却值得深入探讨。如在实际施工人起诉发包人时，人民法院一概追加转包人或违法分包人为第三人，也未必能够对案件处理起到应有的作用。

 

四、实际施工人起诉发包人的不同情形分析

《施工合同司法解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”

该条文虽仅规定应当受理，但无论依据合同的相对性还是最高人民法院的相关解读，均是认可实际施工人向其具有合同关系的转包人、违法分包人主张权利的合法性。而且，这是实际施工人主张权利的“主渠道、主导方向”。实际施工人在工程项目中，其实际应得工程价款应参照其与转包人或违法分包人签订的（无效）合同中约定的计价标准进行结算，且应当是与转包人或违法分包人进行结算。

即尽管转包人或违法分包人的转包或违法分包因违反建筑法的强制性规定，进而导致转包或违法分包合同无效，但不影响实际施工人起诉转包人或违法分包人要求进行结算并支付工程价款。而实际施工人与转包人或违法分包人之间的债权债务结算与否，以及实际施工人起诉发包人时，如何处理转包人或违法分包人的诉讼地位，对于案件的处理具有重大影响。具体而言，主要有以下三种情形：

（一）实际施工人与转包人或违法分包人已完成结算

如实际施工人已与转包人或违法分包人自行协商或通过诉讼、仲裁方式结算工程价款后，因转包人或违法分包人欠缺偿债能力等原因导致实际施工人无法从转包人或违法分包人处直接获得清偿，考虑到发包人存在欠付转包人或违法分包人工程款的情况，实际施工人可依据《施工合同司法解释》第二十六条第二款，以发包人为被告，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。此时，出于查清发包人欠付工程价款的情况，人民法院应当追加转包人或违法分包人为案件当事人，但因实际施工人与发包人已结算完成，实际施工人并不以要求转包人或违法分包人承担最终责任为目的，故仅需追加实际施工人或发包人为第三人即可。如法院最终认定发包人在欠付工程价款范围内（但不高于转包人或违法分包人欠付实际施工人的工程价款）向实际施工人承担责任，则发包人应直接向实际施工人支付相应款项，转包人或违法分包人在相应金额范围内免除支付责任。

另外，实际施工人与转包人或违法分包人自行完成有效结算后，又以发包人和转包人或违法分包人为共同被告提起诉讼时，法院可进行释明，如实际施工人坚持要求发包人承担最终责任，则法院可判决发包人在欠付工程款范围内承担责任，转包人或违法分包人亦在相应金额范围内免除支付责任。

（二）实际施工人未与转包人或违法分包人进行结算，而以转包人或违法分包人和发包人为共同被告

如实际施工人未与转包人或违法分包人进行结算，而以转包人或违法分包人为被告要求结算并支付转包或违法分包价款的同时，以发包人为共同被告并要求其在欠付工程价款范围内承担责任。笔者认为此类诉讼至少需查清两个争议点：即（参照转包或非法分包合同进行结算）实际施工人应得的工程价款，以及发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款。如判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任，则转包人或违法分包人可免除相应金额的支付责任。

此时，如（在转包人或违法分包人扣留部分工程款等情况下）前者（指发包人欠付工程价款金额）低于后者（指转包人或违法分包人按合同结算尚欠付实际施工人的价款金额），判决生效后，实际施工人可获得来自发包人及转包人或违法分包人两方面的清偿，总金额应为参考转包或违法分包合同结算确定的实际施工人应得的工程价款。

如（在转包人或违法分包人垫资向实际施工人支付部分工程款等情况下）前者（指发包人欠付工程价款金额）高于后者（指转包人或违法分包人按合同结算尚欠付实际施工人的价款金额），则判决生效后，发包人仅需按照实际施工人（参考转包或违法分包合同结算）尚未获得清偿的金额，直接向其承担支付责任。而转包人或违法分包人则无需再向实际施工人承担支付责任。而二者的差额，如为承包人的违法所得，则可由人民法院依法处理。

（三）实际施工人未与转包人或违法分包人进行结算，仅以发包人为被告提起诉讼

如实际施工人未与转包人或违法分包人进行结算，仅以发包人未被告提起诉讼，笔者认为，人民法院应当区别情形予以处理：

1、实际施工人要求直接与发包人进行结算

司法实践中，因转包人或违法分包人怠于主张权利或结算进展缓慢等原因，常有实际施工人绕过转包人或违法分包人，以《施工合同司法解释》第二十六条第二款为依据，径直起诉发包人主张权利，并要求直接与发包人进行结算。

笔者认为，实际施工人与发包人并无任何合同关系，二者之间并不存在直接进行结算的事实基础和法律依据。无论是转包还是违法分包，发包人与转包人或违法分包人之间的施工合同仍然有效，转包人或违法分包人享有依据合同向发包人主张结算并支付工程价款的权利。发包人亦应当向转包人或违法分包人支付工程款，而以在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任为例外情形。

对于实际施工人而言，其应得的工程价款应参照其与转包人或违法分包人签订的（无效）合同确定。但发包人并非该转包或违法分包关系的当事人，客观上既无法确定实际施工人的主体是否适格，也无法核实实际施工人所提交工程结算资料的真实性。突破合同相对性支持发包人与实际施工人进行结算必将损害转包人或违法分包人的合法权益，却又无任何法律依据，亦并非《施工合同司法解释》第二十六条第二款的立法本意。故实际施工人要求与发包人直接结算，依法不应支持。人民法院在此情形下主动追加转包人或违法分包人为第三人即缺乏依据，又对案件的处理无实质性帮助。

2、实际施工人不主张与发包人直接结算，而仅主张发包人在欠付工程款范围内承担支付责任

在实际施工人未与转包人或违法分包人进行结算的情况下，径直起诉发包人，要求其在欠付工程款范围内承担支付责任。笔者认为，因实际施工人对转包人或违法分包人所享有的结算并支付工程款的权利为其向发包人主张权利的基础，在其尚未参照转包或违法分包合同的约定结算并确定工程价款债权的情况下，人民法院追加转包人或违法分包人为第三人，仅查明发包人欠付工程价款金额，进而判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任并无任何实际意义。该判决的实质仅为完成了发包人与转包人或违法分包人之间的权利义务清算而已。在实际施工人与转包人或违法分包人进行结算前，实际施工人亦不能依据该判决直接获得清偿。而且理论上，该类判决生效后，发包人不得再向转包人或违法分包人进行清偿。如后续结算确定的实际施工人的债权范围小于发包人欠付的工程款范围，则该判决还涉嫌损害转包人或违法分包人的合法权益。而对于维护实际施工人的权益却并无任何明显的积极意义。

 

五、结语

《施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，因突破合同相对性，支持实际施工人向发包人主张权利，使法律关系趋于复杂，且因条文极为简单，导致司法实践中适用该条文时产生大量争议。而《施工合同司法解释（二）》第二十四条在此基础上略作调整，进一步明确转包人或违法分包人的诉讼地位，但本质上却仍未能解决问题。

笔者认为，允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，并不意味着可将转包人或违法分包人排除在该类诉讼之外，实际施工人对转包人或违法分包人所享有的债权，以及转包人或违法分包人对发包人所享有的债权应为此类诉讼的基础，上述两个争议点未能查清，判决发包人对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任，无任何实际意义，对于维护实际施工人的权利亦无帮助。故在司法实践中，不仅应当重视查清发包人欠付的工程价款，更应当首先查明实际施工人对转包人或违法分包人所享有的债权，以作为判决发包人向实际施工人承担责任的事实基础。同时，在实际施工人起诉发包人的案件中，人民法院亦不应一概主动将转包人或违法分包人列为第三人，而应当根据案件的实际情况，审慎分析或必要时可实际施工人行使释明权，准确列明转包人或违法分包人的诉讼地位，以其达到定纷止争，并最大限度维护实际施工人（农民工）权益的目的。

原创： 郭海虎律师