朱湘黔

 

 

2014年3月，深圳市住房和建设局委托广东联建律师事务所对《深圳市工程建设项目招标投标活动投诉处理办法（深建规〔2009〕1号）》（以下简称“原办法”）进行修订。修订工作由顾东林、朱湘黔两位律师具体负责。通过深入调研论证，我们对原办法作了系统修改，并广泛征求相关行政机关、招标人代表、招标代理公司和投标人代表的意见，最终形成了《深圳市工程建设项目招标投标活动异议和投诉处理办法》（以下简称《办法》）。《办法》由深圳市住房和建设局报深圳市人民政府法制办公室审查、修改完善通过后于2015年3月25日以“深建规〔2015〕2号”颁布实施。笔者现以执笔人的身份对《办法》的主要制度作一些解读，希望有助于人们更好、更快理解深圳市工程建设项目招标投标活动异议和投诉处理制度。

一、过去招标投标活动投诉和处理存在一些问题亟需规范

2011年以来，深圳市不断深化招投标改革制度，实行以“定性评审、评定分离”、评标“三公开”为主要特征的招投标改革措施，强化了招标人和投标人的责任意识和法制意识，投诉数量和占年度工程数量百分比均呈稳定下降趋势，但仍存在一些问题亟需规范：

一是对异议、质疑、投诉不作区分。随着《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）的出台，《招标投标法》规定的异议制度开始受到重视，这种不作区分的情况需要予以纠正，异议处理缺乏明确规范和指引的状况需要予以改变。二是在招标人处理异议和行政监督部门处理投诉之间缺乏衔接。招标人处理异议的制度没有得到落实，招标投标活动当事人往往将一些矛盾直接上交行政监督部门，招标人负责制在投诉处理中没有得到体现。三是实名书面限时投诉制度未得到认真执行和落实。现实中投诉人在投诉方式、程序方面突破法律规定的情况非常普遍，冒名投诉、超时投诉、重复投诉、恶意投诉时有发生。四是行政监督部门处理投诉的程序或者方式有不明确、不规范之处，存在法律风险。如原办法关于分段限时投诉的规定与《实施条例》存在冲突，是否暂停招标投标程序的规定不清晰，在法定期限内做出处理决定未得到贯彻等。五是被投诉人或者投诉人不配合行政监督部门调查的情形比较普遍。行政法规和部门规章只是笼统规定相关人员应当配合行政监督部门调查，但对不予配合者没有规定相应制约措施。

二、确立特定事项投诉的异议前置制度，引导当事人协商解决纠纷

根据统计，对招标人的投诉每年都占据投诉对象的第一位，所占比例维持在42%-50%之间；对招标文件、中标结果和违法行为的投诉分别占据了投诉事项数量前三位，占全部投诉事项的比例高逾75%。因此，如能加强投标人和招标人之间的相互监督，鼓励其加强沟通，及早友好地解决争议，避免矛盾激化，既可提高招标投标活动的效率，又能大幅度减少投诉数量。《实施条例》和《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法（九部委2013年第23号令修订）》虽然明确了异议与投诉之间的关系，但缺乏可操作性的规定。招标人处理招标投标异议的能力参差不齐，多数招标人在这方面欠缺经验，要在3日内作出答复，让异议提起人满意，很有必要为招标人提供一套完整而规范的处理规则，提高招标投标活动效率和减少投诉数量。为此，《办法》确立特定事项投诉的异议前置制度，即在总则部分规定就《实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定的事项投诉的，应当依法先向招标人提出异议。需要特别指出的是，应当先提出异议而未提出的，行政监督部门将不会受理其投诉。《办法》第二章“异议的提出和处理”参照投诉提出和处理的一些做法专章规范了招标的异议提出和处理程序。

三、落实限时实名书面投诉制度，规范投诉依法依规进行

《办法》规定依法实行限时实名书面投诉制度，目的是要督促投诉人及时行使权利，减少投诉的盲目性、任意性，便于行政监督部门与投诉人及时沟通了解情况，提高招标投标活动投诉处理效率。实践中，限时投诉贯彻执行情况并不理想，其中一个重要原因是招标投标行业从业人员不能准确确定该时限的起算日，即如何准确判断投诉人已“知道或者应当知道”招标投标活动不符合法律、行政法规规定。对此，《办法》根据招标投标活动一般规律和相关法律理论，对三类常见、容易引发投诉的事项，规定了关于投诉人“应当知道”的认定规则：对资格预审公告、招标公告、资格预审文件、招标文件、招标控制价、资格预审结果、评标报告或者定标结果，为其发布或者公示之日；对提交投标文件的截标时间、开标程序、投标文件密封检查和开封、唱标内容、开标记录、唱标次序等，为开标期间；对抽签结果，为抽签结束之日。这就增强了可操作性。

四、厘清投诉主体资格，提供可操作性的判断标准

关于投诉主体资格，《实施条例》仅规定投标人或者其他利害关系人可以依法提出投诉。而利害关系人到底包括哪些人，是招标投标行业从业人员较难判断的一个问题，原因在于相关解释比较原则且使用的是一种法律职业人士的表述方式。判断哪些人构成利害关系人，关键在于如何理解“与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系”。首先，招标人是招投标活动的主要当事人，应当认为与招标项目或者招标活动有利益关系；其次，在招标项目的使用人和招标人不是同一人的情况下，使用人可认为与招标项目或者招标活动有利益关系；再次，因可直接或者间接提供《实施条例》第2条规定的与工程建设有关的货物或者服务而获得相应利润的潜在投标人、特定分包人或者供应商，应当认为其与招标项目或者招标活动有利益关系；第四，投标人的项目负责人一般也认为与招标项目或者招标活动有利益关系。为了便于判断，《办法》附则部分以名词解释的方式对利害关系人予以明确。

五、强化当事人的配合调查义务，令拒不配合调查者承担举证不力的后果

《实施条例》虽然规定行政监督部门可以采取必要的措施处理投诉，相关单位和人员应当予以配合，但并未对不予配合者规定一些制约措施，实际工作中行政监督部门的查处手段十分有限，被投诉人或者投诉人不配合行政监督部门调查的情形比较普遍。为此，《办法》首先采取投标人、招标人和评标委员会成员区别对待的处理方式，分别令其承担举证不力的相应后果：对于投标人，招标人可以拒绝其投标，行政监督部门应当记录不良行为并予以公示；对于招标人，行政监督部门可以责令其暂停招标投标活动，对于招标人的工作人员，可以报送相关行政主管部门或者监察部门依法处理；对于评标委员会成员，可以暂停或者取消其评标专家资格；对于投诉人，行政监督部门可以驳回其投诉。对拒绝配合或者阻挠行政监督部门调查，涉嫌违法犯罪的，可移送公安、司法机关处理。然后对拒不配合行政监督部门调查的行为进行了细化，具体包括：（1）拒绝向行政监督部门提交相关证据或者材料的；（2）伪造证明或者证明材料的；（3）拒绝调查约谈、实地取证的；（4）阻挠有关人员配合行政监督部门依法进行调查的。

六、规范行政监督部门责令暂停招标投标活动的权力，保护招标人的合法权益

《实施条例》规定了行政监督部门在必要时可以责令暂停招标投标活动的权力，但何为“必要时”则未作规定。考虑到招标投标活动的不可逆转性特点，实践中行政监督部门的一般做法是只要有投诉就责令暂停招标投标活动。根据对深圳市工程建设项目招标投标活动投诉的统计，投诉最终成立的情形仅占投诉案件总数的31%，不成立的却高达69%，如一有投诉就责令暂停，显然将影响多数招标项目的开展，对招标人不公。为此，《办法》规定了行政监督部门可以责令暂停招标投标活动的三种情形：（1）已有证据证实投诉问题属实，若不暂停将给投诉人造成较大损害或者造成不良社会影响的；（2）投诉事项情况复杂，涉及多个投标人或者部门，需要其他行政监督部门协助调查的；（3）投诉事项涉及专业性或者技术性问题，需要原评标委员会复核或者专家评审的。只要属于上述三种情形之一，行政监督部门即可责令暂停招标投标活动，而且深圳市住房和建设局的实践也表明这些情形下绝大多数的责令暂停最终都是适当的。

七、规范异议投诉提出方式，实现提速增效

在招标投标异议投诉处理过程中，冒名投诉和虚假投诉时有发生，投诉书五花八门，有关投诉的一些关键信息残缺不全，为行政监督部门高效处理投诉凭空设置了不少障碍，增加了难度。基于此，《办法》首先统一了相关的文书格式，包括异议书、异议不予受理通知书、异议答复函、投诉书和投诉处理决定书等共5种文书示范文本，可供招标投标活动异议和投诉各参与主体参考。这对筛除、减少无效异议和投诉，提高异议投诉处理工作效率，有着重要作用。其次，《办法》还预留了进一步予以规范的空间：“市建设部门应当建立全市统一的工程建设项目招标投标行政监督电子平台。该电子平台建立后，深圳金建数字证书持有人的招标投标活动异议或者投诉应当在该电子平台上提出，对相关异议或者投诉的受理以及答复或者处理决定的告知应当在该电子平台上进行。”其好处显而易见：（1）有效避免冒名投诉和虚假投诉；（2）有关投诉的一些必要关键信息不再残缺，否则就无法上传，不能形成有效投诉；（3）大幅减少纸质文件的物理传递，节约人力成本和一些其他成本；（4）大幅提高招标人和行政监督部门处理异议或者投诉的工作效率。

在《办法》征求意见的过程中，有人曾提出，《办法》的各项规定非常好，完全赞成，就怕行政监督部门在实际执行过程中不能坚守，精心设计的各项制度最终会成为摆设。对此，大可不必担心，一是现在实行“定性评审、评定分离”、评标“三公开”，行政监督部门唯有严格执行《办法》才能实现对工程建设项目招标投标活动的有效监管；二是在起草《办法》的过程中，我们协助深圳市住房和建设局完善了其处理投诉的工作规程（系内部文件），作为实施《办法》的配套安排，以确保《办法》的各项规定能够真正得到落实。时任深圳市住房和建设局局长李廷忠，在审议《办法》的局长办公会上也明确表态，《办法》颁布后就应当严格执行。